Il reato di diffamazione, previsto e punito dall’art. 595 del codice penale, si configura quando una persona offende la dignità e la reputazione altrui in presenza di più persone. Tale reato si può commettere con maggiore facilità in rete, comunicando con migliaia di persone contemporaneamente tramite chat, forum, siti o blog, anche in considerazione del fatto che l’errata convinzione, psicologicamente parlando, di essere protetti da una sorta di anonimato, partecipando alle discussioni con un nomignolo (nickname) che non è direttamente correlato con il nostro vero nome, può avallare comportamenti criminali.
Nell’articolo del codice penale sopra richiamato è previsto che tale reato possa ritenersi compiuto anche mediante mezzi di pubblicità, e nella prassi internet è considerato proprio un mezzo di pubblicità, in quanto idoneo alla diffusione di una notizia e a raggiungere una pluralità indeterminata di soggetti.
Elementi del reato
Perché il reato si configuri sono richiesti i seguenti elementi: l’offesa alla reputazione di un soggetto determinato o determinabile, la comunicazione a più persone di tale messaggio, e la volontà di usare espressioni offensive con la consapevolezza di offendere.
La reputazione deve essere intesa come la stima di cui l’individuo gode nella società per le caratteristiche che gli sono proprie. Per ledere la reputazione, quindi, sono necessarie espressioni offensive, denigratorie o espressioni dubitative, insinuanti, allusive, sottintese, ambigue, suggestionanti, se per il modo con cui sono dette o scritte fanno sorgere in chi legge un plausibile convincimento sull’effettiva rispondenza a verità dei fatti narrati. La vittima oggetto della diffamazione deve essere, ovviamente, una persona determinata o determinabile.
La diffamazione è un reato istantaneo che si realizza con la comunicazione a più persone. In rete, ad esempio, il reato si compie inserendo il proprio messaggio in un forum, e si consuma nel momento e nel luogo in cui i terzi percepiscono l’espressione ingiuriosa, e dunque, nel caso in cui frasi o immagini lesive siano state immesse sul web, nel momento in cui il collegamento viene attivato (Corte di Cassazione, sezione V penale, sentenza n. 25875 del 21/06/2006), presumendosi che all’immissione faccia seguito, in tempi assai ravvicinati, il collegamento da parte dei lettori, e non rilevando l’astratta possibilità che il messaggio non sia letto. La Suprema Corte con sentenza del 26 gennaio 2011 n. 2739 ha ribadito che la diffusione di una notizia immessa sul web deve presumersi fino a prova contraria.
Invece, nel caso sussistano problemi tecnici che impediscono la visualizzazione, e quindi la diffusione, del messaggio, la condotta è punibile solo come tentativo.
Parte della giurisprudenza (Trib. Teramo, 30 gennaio 2002), invece, preferisce non far ricorso a presunzioni relative alla lettura dei messaggi diffamanti, ma richiede una prova specifica sul punto, da ottenersi a mezzo dell’analisi dei log del sito oppure attraverso la più classica prova per testi, tenendo presente che la diffamazione scatta quando la notizia raggiunge un secondo lettore.
Ovviamente il reato si realizza anche se il forum richiede una registrazione per essere letto.
La Cassazione ha precisato che non è necessario che la comunicazione diffamatoria raggiunga contemporaneamente una pluralità di soggetti, ben potendo accadere che un messaggio scritto su un forum sia letto solo in un secondo momento, e in momenti successivi da altre persone. L’intervallo tra le varie letture deve ritenersi, quindi, irrilevante.
Perché sussista l’elemento psicologico del reato, non è necessaria l’intenzione di offendere la reputazione della persona, ma è sufficiente la volontà di utilizzare espressioni offensive con la consapevolezza di offendere. Questo tipo di atteggiamento in genere consente di distinguere tra il diritto di critica, tutelato ampiamente nell’ambito della libertà di manifestazione del pensiero, e il reato in questione. Il diritto di critica, infatti, non deve mai trasmodare in libertà di insulto, dileggio o disprezzo della persona.
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Un problema che si è posto riguarda la particolarità del mezzo, cioè la rete. La Cassazione ha escluso, comunque, che si possa applicare l’aggravante della diffamazione a mezzo stampa (art. 13 legge 47/1948) o a mezzo di trasmissione radiofoniche o televisive (art. 30 legge 223/1990), facendo rientrare la diffamazione online nell’egida dell’art. 595 del codice penale, come diffamazione attuata con un mezzo di pubblicità, dato il carattere indeterminato dei soggetti che possono percepire l’offesa. Ciò in quanto la pubblicazione delle pagine web, a differenza della pagine cartacee, non avviene attraverso meccanismi (tipografici o fisico-chimici) riproduttivi di un originale.
Tale conclusione deve ritenersi valida ancora oggi, anche se la legge 62 del 2001 ha incluso tra i prodotti editoriali anche quelli realizzati su supporto informatico, poiché lo stesso articolo 1, al comma 3, indica che al prodotto editoriale sono applicabili le leggi sulla stampa relative alle indicazioni obbligatorie sugli stampati e quelle in merito alla registrazione del giornale presso la cancelleria del tribunale, sempre che, in quest’ultimo caso, il prodotto editoriale sia diffuso al pubblico con periodicità regolare e sia contraddistinto da una testata.
Ovviamente, se l’offesa avviene tramite chat o mailing list, considerato il numero limitato di utenti, si avrà l’ipotesi tipica di diffamazione, cioè l’ipotesti non aggravata. Nel caso, infine, di offesa tramite messaggio di posta elettronica, essendo percepibile solo dal destinatario sarà configurabile il reato di ingiuria di cui all’art. 594 del codice penale, il cui comma secondo contempla l’ipotesi della comunicazione telegrafica o telefonica alla quale la comunicazione a mezzo di posta elettronica può essere equiparata. Ovviamente il reato si configura nel momento in cui il destinatario legge il messaggio, essendo il momento in cui si presenta l’offesa e si realizza la lesione del bene giuridico.
Competenza territoriale
Un problema particolarmente sentito riguarda la determinazione della competenza territoriale, e quindi della legge penale applicabile nel caso di diffamazione commessa per via telematica.
Secondo la Corte di Cassazione (sentenza 17 novembre 2000 n. 4741) la diffamazione è un reato di evento, inteso come avvenimento esterno all’agente e casualmente collegato al comportamento di costui. Si tratta di evento non fisico ma psicologico, consistente nella percezione da parte dei terzi dell’espressione offensiva. La percezione, quindi, non è elemento costitutivo della condotta, ma è una conseguenza dell’operato dell’agente. Il reato, dunque, si consuma non al momento della diffusione del messaggio offensivo, ma al momento della percezione dello stesso da parte dei terzi.
“L’articolo 6 del codice penale, al comma 2, stabilisce che il reato si considera commesso nel territorio dello Stato quando su di esso si sia verificata, in tutto, ma anche in parte, l’azione o l’omissione, ovvero l’evento che ne sia conseguenza. La cosiddetta “teoria dell’ubiquità”, dunque, consente al giudice italiano di conoscere del fatto-reato, tanto nel caso in cui si sia verificata la condotta, quanto in quello in cui su di esso si sia verificato l’evento. Pertanto, nel caso di un iter criminis iniziato all’estero e conclusosi (con l’evento) nel nostro paese, sussiste la potestà punitiva dello Stato italiano”.
Ragionando in questo modo, se la diffamazione manifesta effetti lesivi in più paesi può sorgere una competenza concorrente di questi paesi nella punizione del reo. In tal proposito la Corte di Giustizia europea, in materia di danni commessi a mezzo stampa, ha stabilito un principio di autolimitazione degli Stati nell’esercizio del loro potere punitivo, che rispetti un’esigenza di proporzione rispetto alla complessiva dimensione dei fatti, tenendo conto nella punizione del reo delle sanzioni già eventualmente inflitte da altri ordinamenti.
Partendo dal presupposto che la competenza per territorio è determinata dal luogo in cui il reato è stato consumato, sorge il problema di individuare tale luogo.
In tal senso nel tempo si sono alternati vari criteri di individuazione della competenza territoriale. Non è stato ritenuto utilizzabile il criterio di prima diffusione, ovvero il criterio del luogo di stampa (dove si trova la tipografia) o di consegna delle copie all’autorità (ai sensi della legge 374 del 1939), come primo locus ove si verifica l’evento, criterio applicato per quanto riguarda i reati commessi a mezzo stampa. È ovvio che tale criterio è inutilizzabile in ambito telematico, in quanto la diffusione di un contenuto online avviene in luogo diverso da quello di immissione del contenuto nel server, che è equiparabile al tipografo. Allo stesso modo non si è ritenuto applicabile il criterio del foro della persona offesa, criterio utilizzato per i fatti commessi attraverso il mezzo televisivo, secondo quanto stabilito dalla legge 223 del 1990 (legge Mammì) all’articolo 30 comma 5.
Un criterio che ha avuto un certo seguito è di origine civilistica, stabilito nell’ordinanza n. 6591 del 2002 della Cassazione civile, nella quale si statuisce che, in relazione alle controversie scaturenti dalla lesioni di diritti della persona (immagine, onore, dignità, reputazione e decoro), il foro competente è quello dove il danneggiato ha il proprio centro di interessi che coincide con il domicilio o con la residenza del medesimo, ovvero con la sede legale, se si tratta di persona giuridica.
Secondo l’art. 20 del codice di procedura civile, competente per l’azione del risarcimento del danno non è il giudice del luogo dove si consuma l’illecita lesione del diritto, bensì è il giudice del luogo in cui presumibilmente si verificano gli effetti dannosi negativi, patrimoniali e non patrimoniali, dell’offesa alla reputazione (cioè il luogo dove avviene il danno conseguenza). Questo perché l’obbligazione risarcitoria non nasce nel momento in cui si verifica un fatto potenzialmente idoneo a provocare un danno, ma solo nel momento, e nel luogo, in cui il danno risarcibile si verifica effettivamente.
Tale luogo è certamente quello del domicilio del danneggiato al momento della diffusione della notizia diffamatoria, in quanto il pregiudizio, patrimoniale e non, scaturente dall’offesa alla reputazione è intimamente correlato all’ambiente economico e sociale nel quale l’offeso vive ed opera, sicché solo con la percezione del contenuto diffamatorio della pubblicazione da parte dell’offeso e dei lettori appartenenti a quel contesto ambientale prende concretamente vita quel processo di svalutazione dell’immagine del soggetto involgente un danno per il medesimo.
Questo non esclude, nel caso di particolare notorietà della persona, che il pregiudizio possa verificarsi anche altrove, e quindi il danneggiato ha la facoltà di scegliere il giudice del domicilio o della residenza, se diverso.
Se tale criterio è stato confermato (Cass. SSUU, ordinanza 13 ottobre 2009 n. 21661) per quanto riguarda le cause civilistiche di risarcimento del danno a seguito di diffamazione, di recente la prima sezione penale della Corte di Cassazione, con la sentenza 16307 del 26 aprile 2011, ha sostenuto che la competenza territoriale debba essere individuata a favore del tribunale del luogo in cui l’imputato ha il suo domicilio.
La Cassazione ha precisato che “rispetto all’offesa della reputazione altrui realizzata via internet, ai fini dell’individuazione della competenza, sono inutilizzabili, in quanto di difficilissima, se non impossibile individuazione, criteri oggettivi unici, quali, ad esempio, quelli di prima pubblicazione, di immissione della notizia nella rete, di accesso del primo visitatore. Per entrambe le ragioni esposte non è neppure utilizzabile quello del luogo in cui a situato il server (che può trovarsi in qualsiasi parte del mondo), in cui il provider alloca la notizia”.
Di conseguenza l’unico criterio utilizzabile in ambito penale è, secondo la Corte, quello della residenza, dimora o domicilio dell’imputato, come previsto dall’art. 9, comma 1, del codice di procedura penale.
Responsabilità del blogger o moderatore di forum e chat
Il blog consiste in una sorta di diario virtuale pubblicato su internet e periodicamente aggiornato dal suo autore, il blogger, col quale i lettori possono interloquire postando commenti. In alcuni i casi il blogger decide di moderare i messaggi, cioè di filtrarli, pubblicandoli solo dopo la sua approvazione, in altri casi i messaggi dei lettori vengono automaticamente pubblicati senza alcun filtro o controllo da parte del blogger medesimo.
È pacifico che, in assenza di un controllo preventivo da parte del blogger, sono solo gli autori dei messaggi a rispondere di eventuali offese o reati, questo perché il nostro ordinamento non riconosce in capo al gestore di un blog alcuna posizione di garanzia rispetto agli articoli o ai messaggi di terzi pubblicati sul suo sito.
Il blogger risponderà, in concorso con l’autore dei messaggi diffamatori, solo se egli interviene nella selezione e filtraggio dei messaggi, e se abbia volontariamente scelto, dopo aver letto il messaggio, di continuare a diffonderlo in rete. Nel caso dei commenti si potrebbe ravvisare tutt’al più un concorso per diffamazione, ma non certo responsabilità per omissione di controllo.
La posizione del blogger è quindi simile a quella dei moderatori di forum o chat, i quali, a differenza del direttore di un giornale cartaceo, rispondono solo a titolo di dolo nelle ipotesi in cui concorrano con l’autore nella diffusione della comunicazione diffamatoria.
Responsabilità del direttore di una testata telematica
La responsabilità ai sensi dell’art. 57 del codice penale è dubbia anche nei confronti del direttore di una testata telematica. Infatti, la ratio di questo istituto risiede nell’individuazione di una figura professionale onerata di impedire il compimento di reati a mezzo stampa, nozione che trova la sua definizione nell’art. 1 della legge 47 del 1948, non estensibile alle pubblicazioni telematiche.
Infatti, secondo alcuni, la registrazione della testata editoriale telematica presso la cancelleria del tribunale sarebbe finalizzata solo all’ottenimento delle provvidenze e agevolazioni stabilite dallo Stato. In tal caso il direttore responsabile di una testata telematica potrà rispondere, in relazione agli articoli scritti da terzi, del reato di diffamazione aggravata dall’uso di un mezzo di pubblicità solo nelle ipotesi in cui concorra con l’autore del pezzo nella diffusione della pubblicazione offensiva, e la sua responsabilità sarebbe a titolo di dolo, diversamente da quanto stabilito dell’art. 57 del codice penale.
Infatti, con la recente sentenza n. 35511, la Cassazione ha stabilito che le norme previste per la stampa non sono automaticamente estensibili al web, in particolare non lo è il delitto di omesso controllo ai sensi dell’articolo 57 del codice penale.
Responsabilità del provider
Per quanto riguarda l’eventuale responsabilità degli intermediari della comunicazione, il servizio di hosting (che ospita il forum/blog/sito web) non è mai responsabile dei reati commessi attraverso l’uso del suo servizio, poiché la responsabilità penale è personale. Ciò è quanto si ricava anche dalla direttiva della Comunità Europea in materia di commercio elettronico, recepita da legge dello Stato.
Potrebbe sussistere solo una responsabilità concorrente nel momento in cui venga avvertito della presenza di contenuti costituenti reato sul suo spazio web e non si attivi per cancellarli o per avvertire le autorità competenti.
A carico del provider, comunque, esistono obblighi di informazione e comunicazione, essendo egli tenuto senza indugio a informare l’autorità giudiziaria o amministrativa, qualora sia a conoscenza di presunte attività o informazioni illecite riguardanti un suo destinatario del servizio e a fornire, su richiesta delle medesime autorità, le informazioni in suo possesso atte a consentire l’individuazione del destinatario del servizio, al fine di prevenire attività illecite.
Sequestro
Nel caso di siti contenenti comunicazioni diffamatorie è sempre possibile applicare la misura cautelare del sequestro preventivo ai sensi dell’art. 321 c.p.p., se il sito non è riconducibile al concetto di stampa.
La questione è più complessa nel caso dei giornali online, considerato che la stampa gode di particolari guarentigie che rendono possibile il sequestro solo nel caso di delitti per i quali la legge sulla stampa espressamente lo autorizzi o nel caso di pubblicazioni e stampati osceni ed offensivi della pubblica decenza, fermo restando il principio costituzionale che la stampa non può essere soggetta ad autorizzazioni o censure. Il sequestro dei giornali e di qualsiasi altra pubblicazione o stampa è vietato a meno che non sia conseguenza di una sentenza irrevocabile, salva la possibilità di sequestrare 3 esemplari dello stampato a fini probatori.
Quindi, il diritto costituzionale all’esercizio della libertà di manifestazione del pensiero prevale sulle esigenze cautelari, a meno che non si tratti di pubblicazioni contrarie al buon costume e alla pubblica decenza. Solo in questi casi è possibile applicare il sequestro preventivo, negli altri casi è ammesso solo il sequestro a fini probatori.
In relazione alle testate telematiche non è applicabile il sequestro preventivo, come stabilito dall’art. 21 della Costituzione, ma nemmeno quello probatorio, atteso che la disciplina prevista per la stampa cartacea in materia di sequestro probatorio non è applicabile allo strumento informatico.
Alle pubblicazioni oscene diffuse via internet, invece, è applicabile la medesima disciplina prevista per la stampa cartacea, essendo prevista dalla carta costituzionale all’art. 21, comma 6.
Risarcimento
Come conseguenza della diffamazione, oltre alla possibilità di condanna penale, sorge l’obbligo di risarcire il danno civile, come ad esempio la perdita di clientela dovuta alla divulgazione di notizie false sul conto di una persona, e il danno morale, che consiste nel fatto che l’offesa alla reputazione può provocare un impedimento a sentirsi ben accetti nella propria comunità, oppure che può costringere un soggetto a doversi discolpare da accuse del tutto false.
http://brunosaetta.it/reati-informatici/diffamazione-online.html
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